ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА ПОСТАНОВЛЕНИЕ №Ф09-711/08-С1 06 марта 2008 г. Дело № А07-20200/06 г.Екатеринбург

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Поротниковой Е.А.,
судей Лукьянова В.А., Черкезова Е.О.,
рассмотрел в судебном заседании жалобу открытого акционерного общества Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» (далее - общество) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06, жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление) и индивидуальных предпринимателей Исламовой К.Д., Молодцовой Л.А., Вильданова И.А., Ахмедзянова В.А., Юферовой Н.Б., Насыровой Э.А., Рафикова Р.З., Пузырьковой M.A.j Шобухова СИ., Макарова В.Ю., Федяевой М.А., Николаевой С.А., Шленевой С.Н., Слепченко Т.П., Шайдуллиной Н.М., Салихова Д.Г., Туляковой Л.Г., Жадкова А.И., Мясогутовой О.А., Школиной Р.Г., Мавлютовой З.А. (далее - предприниматели) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

В связи с отсутствием-судьи Лимонова И.В., включенного в рассмотрение дела по ранее утвержденному графику судебных заседаний, произведена замена судьи Лимонова И.В, на судью Черкезова Е.О.

В судебном заседании принял участие представитель предпринимателей -Авхадеев P.P. (доверенности, выданные предпринимателями на имя Авхадеева P.P., имеются в материалах дела).

Явившийся в судебное заседание представитель общества Сабирзянов Э.Р. не был допущен к участию в судебном заседании суда кассационной инстанции в связи с тем, что срок действия представленной им доверенности от 31.10.2006 б/н на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции истек.

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными решений и предписаний управления от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06._А-20/5-06. А-?. 1/5-06. А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06 А-32/5-06; предписания от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении i пре федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Третьи лица: предприниматели, Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам.

Решением суда от 23.04.2007 (резолютивная часть от 23.03.2007; судья (Галимова Н.Г.) заявленные требования удовлетворены частично. Предписание управления от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 2 629 201 руб. 11 коп. признано недействительным. В удовлетворении требовании общества к управлению о признании незаконными решений от 07.06.2006 и предписаний от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06, А-20/5-06, А-21/5-06, А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06, А-32/5-06 отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 (резолютивная часть от 04.10.2007; судьи Малышев М.Б., Тремасова-Зинова М.В., Чередникова М.В.) решение суда отменено в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований. В указанной части заявленные требования удовлетворены. Решения и предписания управления от 07.06.2006 по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06, А-20/5-06, А-21/5-06, А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06, А-32/5-06 признаны незаконными.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом положений Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о конкуренции), иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, решение суда оставить без изменения, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматели просят постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, в 2003 г. между обществом (застройщиком) и предпринимателями (инвесторами) были заключены договоры об инвестировании в строительство Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» по блоку «А».
В 2005 г. после окончания строительства между обществом (исполнителем) и предпринимателями (заказчиками) были заключены договоры об оказании услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» и предоставлении коммунальных услуг.

Согласно указанным заключенным между обществом и предпринимателями договорам общество оказывает предпринимателям коммунальные услуги, включающие в себя водоснабжение, энергоснабжение, отопление, канализацию, санитарную уборку, вывоз мусора, обслуживание лифтов, вентиляцию, обеспечение пожарной безопасности, обеспечивает возможность подключения к электрической сети. Кроме того, общество оказывает услуги по содержанию мест общего пользования, включающие в себя техническое обслуживание и ремонт мест общего пользования торгово-сервисного комплекса, инженерного оборудования и коммуникационных сетей, благоустройство и содержание прилегающей территории, охрану торгово-сервисного комплекса и прилегающей территории, поддержание общественного порядка в торгово-сервисном комплексе.

При этом оплата услуг общества предпринимателями предусмотрена в доле с другими лицами, имеющими на праве собственности нежилые (торговые) помещения в торгово-сервисном комплексе, пропорционально площади принадлежащего на праве собственности нежилого (торгового) помещения. Расчет стоимости услуг предусмотрен по единой калькуляции, являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно утвержденной генеральным директором общества приложенной к договорам единой калькуляции на 01.10.2004, в последующем на 01.10.2005 стоимость услуг из расчета на один квадратный метр торговой площади составляла 436 руб.

В связи с тем, что возникавшие между обществом и предпринимателями споры по вопросам стоимости услуг не были урегулированы, предприниматели обратились в управление с соответствующими жалобами.

Управлением на основании обращений предпринимателей была проведена проверка по вопросам злоупотребления обществом своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой и электрической энергии в виде навязывания условий по договору на оказание услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», ущемляющих интересы хозяйствующего субъекта.

В ходе проведения проверки управлением установлено, что общество, являющееся собственником трансформаторной подстанции, через которую осуществляется электроснабжение блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, 10, взимает плату с предпринимателей за потребленную ими электроэнергию, а также за оказываемые сторонними организациями услуги по теплоснабжению, водоснабжению и приему сточных вод, вывозу мусора.

Управлением на основании анализа конкурентной среды установлено, что общество также занимает доминирующее положение, доля которого составляет 100% на рынке оказания услуг водоснабжения, водоотведения, вывоза мусора в географических границах - административное здание блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский».

Тем самым, по мнению управления, общество злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой и электрической энергии, навязывает невыгодные условия по договору на оказание услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» и предоставлению коммунальных услуг, ущемляющие интересы хозяйствующих субъектов. Кроме того, управлением отмечено, что действия общества по необоснованному взиманию финансовых средств за оказанные эксплуатационные услуги признаны нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него.

Управлением отмечено, что указанные действия общества нарушают положения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.

По результатам проверки управлением были вынесены решения от 07.06.2006 по признакам нарушения обществом п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, на основании которых выданы предписания от 07.06.2007 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно указанным предписаниям обществу в установленный срок следует прекратить нарушение п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, в целях чего внести изменения в условия договоров об оказании услуг по содержанию мест общего пользования, исключив условия по оказанию услуг по передаче тепловой и электрической энергии и заключить отдельные договоры на указанные услуги с предпринимателями -собственниками нежилых (торговых) помещений, а также в установленный срок пересмотреть принцип формирования стоимости 1 кв. метра по эксплуатации и обслуживанию блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» с учетом доли нежилых помещений, принадлежащих на праве собственности самому обществу.
Кроме того, управлением обществу выдано предписание от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 2 629 201руб. 11 коп.

Считая указанные решения и предписания управления от 07.06.2006 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Частично удовлетворяя заявленные требования, признавая
недействительным предписание управления от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06, суд первой инстанции исходил из того, что изложенные в указанном предписании расчеты неполученных доходов не соответствуют критериям вменяемого обществу нарушения антимонопольного законодательства и являются документально необоснованными. В указанной части решение суда ни в апелляционном, ни в кассационном порядке не обжалуется. Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решения и предписания управления от 07.06.2006 вынесены в пределах полномочий управления, приняты в отношении общества, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг. При этом суд первой инстанции отметил, что в действиях общества имеются нарушения требований антимонопольного законодательства (в частности, п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции), прав и охраняемых законом интересов предпринимателей в сфере предпринимательской деятельности.

Частично отменяя решение суда, признавая незаконными решения и предписания управления от 07.06.2006, апелляционный суд исходил из отсутствия документальной подтвержденности и обоснованности выводов управления о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства. При этом апелляционный суд отметил, что управлением ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не было представлено анализа конкурентной среды, на основании которого общество признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг.
Выводы апелляционного суда являются ошибочными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как, в частности, навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других).

При этом в силу ст. 4 Закона о конкуренции доминирующим положением является исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно свидетельству от 25.12.2002 о государственной регистрации права общество является собственником объекта электросетевого хозяйства -трансформаторной подстанции № 6225, через которую осуществляется подача электроэнергии в блок «А» торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», в том числе в торговые помещения, принадлежащие предпринимателям. На основании акта допуска от 22.09.2004 в эксплуатацию электроустановок крытого комплекса 1-й очереди блока «А» обществу выдано разрешение Управления госэнергонадзора по Республике Башкортостан от 06.10.2004 на подключение электроустановки к РУ-0,4 кВ ТП 6225. Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору электроснабжения № 5596 на балансе общества находятся кабельные линии КЛ-6кВ от РП-130. При этом иной технической возможности присоединения к электросетям у предпринимателей не имеется.

Из содержания положений ст. 3, 43 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» территориальной сетевой организацией является коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети. Субъекты электроэнергетики обязаны вести раздельный учет (в том числе , первичный бухгалтерский учет) продукции, доходов и затрат, в частности, по передаче электрической энергии (в том числе эксплуатации объектов электросетевого хозяйства).
В силу п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Согласно п. 48 указанных Правил недискриминационного доступа тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109, с учетом п. 42 названных Правил.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество в данных конкретных условиях подпадает под признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке товара (в частности, услуг по передаче электроэнергии), предусмотренные ст. 4 Закона о конкуренции, поскольку занимает исключительное положение хозяйствующего субъекта, не имеющего заменителя.

При этом вывод апелляционного суда о том, что управлением не представлен анализ конкурентной среды, на основании которого управление делает свои выводы о доминирующем положении общества, является ошибочным в связи со следующим.

Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках установлен приказом МАП Российской Федерации от 20.12.1996 № 169.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии является сферой деятельности в условиях естественной монополии (то есть сферой, в которой отсутствует конкуренция).

Необходимо отметить, что общество является единственным продавцом на рассматриваемых рынках услуг по передаче тепловой и электрической энергии в границах объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, 10, в условиях естественной монополии и отсутствия конкуренции, соответственно, доля общества на рассматриваемых рынках составляет 100%.

Следовательно, если деятельность общества в данном конкретном случае отнесена к состоянию естественной монополии, то общество, осуществляющее указанную деятельность, обладает доминирующим на рынке положением как в силу установленных по делу фактических обстоятельств, так и требований законодательства.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что из содержания заключенных между обществом и предпринимателями договоров об оказании услуг следует, что порядок оплаты за услуги установлен исходя из стоимости услуг по единой калькуляции из расчета за 1 кв. метр пропорционально площади принадлежащего на праве собственности нежилого (торгового) помещения. Согласно положениям п. 3.2 договора об оказании услуг калькуляция должна содержать только действительные расходы исполнителя (общества) на оказание услуг из расчета один квадратный метр торговой площади нежилых помещений ? по литеру «А» нежилого здания торгово-сервисного комплекса.

При этом судом первой инстанции отмечено, что раздельного учета : расходов на содержание помещений под литером «А» и литером «А1» не ведется. ; В калькуляции учитываются все планируемые расходы исходя из фактических затрат на содержание и обслуживание здания блока «А» в целом, а не только помещений литера «А».

Основываясь на указанных фактических обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о несоответствии утвержденной директором общества единой калькуляции условиям договора об оказании услуг. Одностороннее утверждение обществом единой калькуляции по расходам без раздельного учета затрат на содержание помещений литер «А» и литер «А 1» приводит к дополнительному обременению собственников помещений литера «А» (предпринимателей) на оплату расходов, не связанных с содержанием используемых ими торговых помещений и мест общего пользования.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о возложении на предпринимателей расходов, связанных с содержанием других помещений, не предусмотренных договором, без экономически обоснованного метода их распределения, что нарушает права предпринимателей на получение коммунальных и иных услуг по экономически обоснованным ценам, ведет к ущемлению их хозяйственных интересов.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что общество, злоупотребляя своим доминирующим положением, навязывает предпринимателям условия по договорам, невыгодные и ущемляющие их интересы, и необоснованно взимает финансовые средства за оказанные коммунальные и эксплуатационные услуги, не связанные с содержанием и ' эксплуатацией помещений литера «А».

Кроме того, при рассмотрении представленных обществом документов в обоснование затрат и расходов на содержание и эксплуатацию помещений суд первой инстанции отметил, что некоторые отраженные в калькуляции затраты явно превышают фактические расходы общества.
При таких обстоятельствах правильными являются выводы суда первой инстанции о правомерности решений управления от 07.06.2006 о признании действий общества нарушением антимонопольного законодательства в виде к навязывания предпринимателям условий договора, не выгодных для них, и предписаний управления от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества и признания указанных актов управления недействительными.

С учетом изложенного постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан - оставлению без изменения. Соответственно, удовлетворению подлежат кассационные жалобы предпринимателей и управления.

Производство по жалобе общества на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 подлежит прекращению в связи со следующим.

В силу ст. 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства обжалуется, в частности, решение суда первой инстанции, вступившее в законную силу.

Кассационная жалоба общества содержит требования о пересмотре в порядке кассационного производства решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06.

При этом из материалов дела видно, что постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан указанное решение суда частично отменено (то есть в законную силу не вступило).
Определением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.02.2008 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан о принятии кассационной жалобы к производству обществу было предложено ко дню судебного заседания уточнить номер и дату судебного акта, подлежащего обжалованию в порядке кассационного производства.

Однако, к моменту рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (06.03.2008) обществом не было представлено уточнений заявленных им в кассационной жалобе требований.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что на момент рассмотрения спора в суде кассационной инстанции решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 в законную силу не вступило, общество заявленные им требования не уточнило, производство по кассационной жалобе общества подлежит прекращению применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 150, ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 оставить в силе.

Производство по кассационной жалобе открытого акционерного общества «Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» прекратить.

Председательствующий Е.А.Паротникова
Судьи В.А.Лукьянов
Е.О.Черкезов

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА ПОСТАНОВЛЕНИЕ №Ф09-711/08-С1 06 марта 2008 г. Дело № А07-20200/06 г.Екатеринбург

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Поротниковой Е.А.,
судей Лукьянова В.А., Черкезова Е.О.,
рассмотрел в судебном заседании жалобу открытого акционерного общества Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» (далее - общество) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06, жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - управление) и индивидуальных предпринимателей Исламовой К.Д., Молодцовой Л.А., Вильданова И.А., Ахмедзянова В.А., Юферовой Н.Б., Насыровой Э.А., Рафикова Р.З., Пузырьковой M.A.j Шобухова СИ., Макарова В.Ю., Федяевой М.А., Николаевой С.А., Шленевой С.Н., Слепченко Т.П., Шайдуллиной Н.М., Салихова Д.Г., Туляковой Л.Г., Жадкова А.И., Мясогутовой О.А., Школиной Р.Г., Мавлютовой З.А. (далее - предприниматели) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

В связи с отсутствием-судьи Лимонова И.В., включенного в рассмотрение дела по ранее утвержденному графику судебных заседаний, произведена замена судьи Лимонова И.В, на судью Черкезова Е.О.

В судебном заседании принял участие представитель предпринимателей -Авхадеев P.P. (доверенности, выданные предпринимателями на имя Авхадеева P.P., имеются в материалах дела).

Явившийся в судебное заседание представитель общества Сабирзянов Э.Р. не был допущен к участию в судебном заседании суда кассационной инстанции в связи с тем, что срок действия представленной им доверенности от 31.10.2006 б/н на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции истек.

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными решений и предписаний управления от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06._А-20/5-06. А-?. 1/5-06. А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06 А-32/5-06; предписания от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении i пре федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Третьи лица: предприниматели, Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам.

Решением суда от 23.04.2007 (резолютивная часть от 23.03.2007; судья (Галимова Н.Г.) заявленные требования удовлетворены частично. Предписание управления от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 2 629 201 руб. 11 коп. признано недействительным. В удовлетворении требовании общества к управлению о признании незаконными решений от 07.06.2006 и предписаний от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06, А-20/5-06, А-21/5-06, А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06, А-32/5-06 отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 (резолютивная часть от 04.10.2007; судьи Малышев М.Б., Тремасова-Зинова М.В., Чередникова М.В.) решение суда отменено в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований. В указанной части заявленные требования удовлетворены. Решения и предписания управления от 07.06.2006 по делам № А-12/5-06, А-13/5-06, А-14/5-06, А-15/5-06, А-16/5-06, А-17/5-06, А-18/5-06, А-19/5-06, А-20/5-06, А-21/5-06, А-22/5-06, А-23/5-06, А-24/5-06, А-25/5-06, А-26/5-06, А-27/5-06, А-28/5-06, А-29/5-06, А-30/5-06, А-31/5-06, А-32/5-06 признаны незаконными.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом положений Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о конкуренции), иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, решение суда оставить без изменения, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматели просят постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как следует из материалов дела, в 2003 г. между обществом (застройщиком) и предпринимателями (инвесторами) были заключены договоры об инвестировании в строительство Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» по блоку «А».
В 2005 г. после окончания строительства между обществом (исполнителем) и предпринимателями (заказчиками) были заключены договоры об оказании услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» и предоставлении коммунальных услуг.

Согласно указанным заключенным между обществом и предпринимателями договорам общество оказывает предпринимателям коммунальные услуги, включающие в себя водоснабжение, энергоснабжение, отопление, канализацию, санитарную уборку, вывоз мусора, обслуживание лифтов, вентиляцию, обеспечение пожарной безопасности, обеспечивает возможность подключения к электрической сети. Кроме того, общество оказывает услуги по содержанию мест общего пользования, включающие в себя техническое обслуживание и ремонт мест общего пользования торгово-сервисного комплекса, инженерного оборудования и коммуникационных сетей, благоустройство и содержание прилегающей территории, охрану торгово-сервисного комплекса и прилегающей территории, поддержание общественного порядка в торгово-сервисном комплексе.

При этом оплата услуг общества предпринимателями предусмотрена в доле с другими лицами, имеющими на праве собственности нежилые (торговые) помещения в торгово-сервисном комплексе, пропорционально площади принадлежащего на праве собственности нежилого (торгового) помещения. Расчет стоимости услуг предусмотрен по единой калькуляции, являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно утвержденной генеральным директором общества приложенной к договорам единой калькуляции на 01.10.2004, в последующем на 01.10.2005 стоимость услуг из расчета на один квадратный метр торговой площади составляла 436 руб.

В связи с тем, что возникавшие между обществом и предпринимателями споры по вопросам стоимости услуг не были урегулированы, предприниматели обратились в управление с соответствующими жалобами.

Управлением на основании обращений предпринимателей была проведена проверка по вопросам злоупотребления обществом своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой и электрической энергии в виде навязывания условий по договору на оказание услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», ущемляющих интересы хозяйствующего субъекта.

В ходе проведения проверки управлением установлено, что общество, являющееся собственником трансформаторной подстанции, через которую осуществляется электроснабжение блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, 10, взимает плату с предпринимателей за потребленную ими электроэнергию, а также за оказываемые сторонними организациями услуги по теплоснабжению, водоснабжению и приему сточных вод, вывозу мусора.

Управлением на основании анализа конкурентной среды установлено, что общество также занимает доминирующее положение, доля которого составляет 100% на рынке оказания услуг водоснабжения, водоотведения, вывоза мусора в географических границах - административное здание блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский».

Тем самым, по мнению управления, общество злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой и электрической энергии, навязывает невыгодные условия по договору на оказание услуг по содержанию мест общего пользования блока «А» и предоставлению коммунальных услуг, ущемляющие интересы хозяйствующих субъектов. Кроме того, управлением отмечено, что действия общества по необоснованному взиманию финансовых средств за оказанные эксплуатационные услуги признаны нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него.

Управлением отмечено, что указанные действия общества нарушают положения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.

По результатам проверки управлением были вынесены решения от 07.06.2006 по признакам нарушения обществом п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, на основании которых выданы предписания от 07.06.2007 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно указанным предписаниям обществу в установленный срок следует прекратить нарушение п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, в целях чего внести изменения в условия договоров об оказании услуг по содержанию мест общего пользования, исключив условия по оказанию услуг по передаче тепловой и электрической энергии и заключить отдельные договоры на указанные услуги с предпринимателями -собственниками нежилых (торговых) помещений, а также в установленный срок пересмотреть принцип формирования стоимости 1 кв. метра по эксплуатации и обслуживанию блока «А» Торгово-сервисного комплекса «Сипайловский» с учетом доли нежилых помещений, принадлежащих на праве собственности самому обществу.
Кроме того, управлением обществу выдано предписание от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 2 629 201руб. 11 коп.

Считая указанные решения и предписания управления от 07.06.2006 незаконными и нарушающими его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Частично удовлетворяя заявленные требования, признавая
недействительным предписание управления от 07.06.2006 № 32-А-12-32/5-06, суд первой инстанции исходил из того, что изложенные в указанном предписании расчеты неполученных доходов не соответствуют критериям вменяемого обществу нарушения антимонопольного законодательства и являются документально необоснованными. В указанной части решение суда ни в апелляционном, ни в кассационном порядке не обжалуется. Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решения и предписания управления от 07.06.2006 вынесены в пределах полномочий управления, приняты в отношении общества, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг. При этом суд первой инстанции отметил, что в действиях общества имеются нарушения требований антимонопольного законодательства (в частности, п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции), прав и охраняемых законом интересов предпринимателей в сфере предпринимательской деятельности.

Частично отменяя решение суда, признавая незаконными решения и предписания управления от 07.06.2006, апелляционный суд исходил из отсутствия документальной подтвержденности и обоснованности выводов управления о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства. При этом апелляционный суд отметил, что управлением ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не было представлено анализа конкурентной среды, на основании которого общество признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг.
Выводы апелляционного суда являются ошибочными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как, в частности, навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других).

При этом в силу ст. 4 Закона о конкуренции доминирующим положением является исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно свидетельству от 25.12.2002 о государственной регистрации права общество является собственником объекта электросетевого хозяйства -трансформаторной подстанции № 6225, через которую осуществляется подача электроэнергии в блок «А» торгово-сервисного комплекса «Сипайловский», в том числе в торговые помещения, принадлежащие предпринимателям. На основании акта допуска от 22.09.2004 в эксплуатацию электроустановок крытого комплекса 1-й очереди блока «А» обществу выдано разрешение Управления госэнергонадзора по Республике Башкортостан от 06.10.2004 на подключение электроустановки к РУ-0,4 кВ ТП 6225. Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору электроснабжения № 5596 на балансе общества находятся кабельные линии КЛ-6кВ от РП-130. При этом иной технической возможности присоединения к электросетям у предпринимателей не имеется.

Из содержания положений ст. 3, 43 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» территориальной сетевой организацией является коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети. Субъекты электроэнергетики обязаны вести раздельный учет (в том числе , первичный бухгалтерский учет) продукции, доходов и затрат, в частности, по передаче электрической энергии (в том числе эксплуатации объектов электросетевого хозяйства).
В силу п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения названных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Согласно п. 48 указанных Правил недискриминационного доступа тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109, с учетом п. 42 названных Правил.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество в данных конкретных условиях подпадает под признаки хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке товара (в частности, услуг по передаче электроэнергии), предусмотренные ст. 4 Закона о конкуренции, поскольку занимает исключительное положение хозяйствующего субъекта, не имеющего заменителя.

При этом вывод апелляционного суда о том, что управлением не представлен анализ конкурентной среды, на основании которого управление делает свои выводы о доминирующем положении общества, является ошибочным в связи со следующим.

Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках установлен приказом МАП Российской Федерации от 20.12.1996 № 169.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии является сферой деятельности в условиях естественной монополии (то есть сферой, в которой отсутствует конкуренция).

Необходимо отметить, что общество является единственным продавцом на рассматриваемых рынках услуг по передаче тепловой и электрической энергии в границах объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Уфа, ул. Маршала Жукова, 10, в условиях естественной монополии и отсутствия конкуренции, соответственно, доля общества на рассматриваемых рынках составляет 100%.

Следовательно, если деятельность общества в данном конкретном случае отнесена к состоянию естественной монополии, то общество, осуществляющее указанную деятельность, обладает доминирующим на рынке положением как в силу установленных по делу фактических обстоятельств, так и требований законодательства.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что из содержания заключенных между обществом и предпринимателями договоров об оказании услуг следует, что порядок оплаты за услуги установлен исходя из стоимости услуг по единой калькуляции из расчета за 1 кв. метр пропорционально площади принадлежащего на праве собственности нежилого (торгового) помещения. Согласно положениям п. 3.2 договора об оказании услуг калькуляция должна содержать только действительные расходы исполнителя (общества) на оказание услуг из расчета один квадратный метр торговой площади нежилых помещений ? по литеру «А» нежилого здания торгово-сервисного комплекса.

При этом судом первой инстанции отмечено, что раздельного учета : расходов на содержание помещений под литером «А» и литером «А1» не ведется. ; В калькуляции учитываются все планируемые расходы исходя из фактических затрат на содержание и обслуживание здания блока «А» в целом, а не только помещений литера «А».

Основываясь на указанных фактических обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о несоответствии утвержденной директором общества единой калькуляции условиям договора об оказании услуг. Одностороннее утверждение обществом единой калькуляции по расходам без раздельного учета затрат на содержание помещений литер «А» и литер «А 1» приводит к дополнительному обременению собственников помещений литера «А» (предпринимателей) на оплату расходов, не связанных с содержанием используемых ими торговых помещений и мест общего пользования.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о возложении на предпринимателей расходов, связанных с содержанием других помещений, не предусмотренных договором, без экономически обоснованного метода их распределения, что нарушает права предпринимателей на получение коммунальных и иных услуг по экономически обоснованным ценам, ведет к ущемлению их хозяйственных интересов.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что общество, злоупотребляя своим доминирующим положением, навязывает предпринимателям условия по договорам, невыгодные и ущемляющие их интересы, и необоснованно взимает финансовые средства за оказанные коммунальные и эксплуатационные услуги, не связанные с содержанием и ' эксплуатацией помещений литера «А».

Кроме того, при рассмотрении представленных обществом документов в обоснование затрат и расходов на содержание и эксплуатацию помещений суд первой инстанции отметил, что некоторые отраженные в калькуляции затраты явно превышают фактические расходы общества.
При таких обстоятельствах правильными являются выводы суда первой инстанции о правомерности решений управления от 07.06.2006 о признании действий общества нарушением антимонопольного законодательства в виде к навязывания предпринимателям условий договора, не выгодных для них, и предписаний управления от 07.06.2006 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества и признания указанных актов управления недействительными.

С учетом изложенного постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан - оставлению без изменения. Соответственно, удовлетворению подлежат кассационные жалобы предпринимателей и управления.

Производство по жалобе общества на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 подлежит прекращению в связи со следующим.

В силу ст. 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства обжалуется, в частности, решение суда первой инстанции, вступившее в законную силу.

Кассационная жалоба общества содержит требования о пересмотре в порядке кассационного производства решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06.

При этом из материалов дела видно, что постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан указанное решение суда частично отменено (то есть в законную силу не вступило).
Определением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.02.2008 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан о принятии кассационной жалобы к производству обществу было предложено ко дню судебного заседания уточнить номер и дату судебного акта, подлежащего обжалованию в порядке кассационного производства.

Однако, к моменту рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (06.03.2008) обществом не было представлено уточнений заявленных им в кассационной жалобе требований.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что на момент рассмотрения спора в суде кассационной инстанции решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 в законную силу не вступило, общество заявленные им требования не уточнило, производство по кассационной жалобе общества подлежит прекращению применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 150, ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2007 по делу № А07-20200/06 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.04.2007 по делу № А07-20200/06 оставить в силе.

Производство по кассационной жалобе открытого акционерного общества «Торгово-сервисный комплекс «Сипайловский» прекратить.

Председательствующий Е.А.Паротникова
Судьи В.А.Лукьянов
Е.О.Черкезов